【典型案例】

　　张某，中共党员，某市福彩中心主任。张某违规给自己、亲属等人审批福彩投注机，明知存在“人机分离”（即福彩投注机登记人与实际经营人不一致）现象而不履行监管查处职责，并利用职务便利谋取私利。

　　其中，2006年11月至2017年7月，张某利用职务便利，假借其妻子、女儿、岳母、侄子等10人的名义，将12台福彩投注机违规审批给自己，并通过洪某等5人物色福彩实际经营户，将投注机交由俞某某等20余人实际经营，尔后以截留分取一定比例代销费形式获利297万余元。2006年底至2017年7月，张某、董某某等3人合谋，假借董某某亲友的名义，将10台福彩投注机违规审批给3人，通过董某某物色福彩实际经营户，并以截留分取一定比例代销费的形式获利216万余元，张某分得65万元。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为，张某的行为构成贪污罪。第二种意见认为，张某的行为构成受贿罪。第三种意见认为，张某的行为构成滥用职权罪。第四种意见认为，张某的行为构成受贿罪和滥用职权罪，应予并罚。

　　【案例评析】

　　笔者同意第四种意见，具体分析如下：

　　（一）张某的行为不构成贪污罪

　　究其实质，福彩投注机仅仅是公共资源平台，其真正代表的其实是一种行政许可权，经营结束后，实际经营户需要将福彩投注机交还市福彩中心，并取回押金。可见，福彩投注机本身不是张某犯罪的对象，福彩投注机背后的福彩经营许可权才是张某的目标，而福彩经营许可权作为一种公权力，自身并不具有典型意义上的公共财物的属性，不能成为贪污犯罪的对象。因此，张某并非利用职务便利侵吞、窃取、骗取公共财物，不能构成贪污罪。

　　（二）张某的行为不宜定一罪

　　一方面，张某的行为如仅以受贿罪定罪处罚，对于其不履行查处“人机分离”监管职责造成恶劣影响的行为，没有进行刑法的否定性评价，有违刑法上的充分评价原则。另一方面，如将张某的行为仅以滥用职权罪定罪处罚，把张某谋取私利作为滥用职权罪中“徇私舞弊”情节加以考虑，则模糊了滥用职权罪“徇私舞弊”中的“私利”与受贿罪“谋取私利”中的“私利”之间罪量的边界。一般情况下，“徇私舞弊”中的“私利”往往数额较小，达不到受贿罪的起刑标准。本案中，张某单独或共同受贿共计500余万元，远远超过了“徇私舞弊”中“私利”的罪量。《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《两高渎职司法解释》）第三条规定，“关于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”。综上，单独对张某定受贿罪或滥用职权罪均属片面评价，不能罚当其罪。

　　（三）张某的行为构成受贿、滥用职权两罪

　　张某的行为符合受贿罪的构成要件。张某属于在事业单位对福彩公共事务履行监督、管理职责的人员，符合刑法第九十三条第二款所指的事业单位中从事公务的人员的认定，可以作为受贿罪的主体。同时，张某利用担任市福彩中心主任的职务便利，为福彩投注机实际经营户谋取不正当利益，且从这些实际经营户所获利益中截留分取了“报酬”，符合受贿罪中“权钱交易”的本质特征。

　　张某的行为符合滥用职权罪的构成要件。第一，张某的身份符合滥用职权罪的主体要件。本案中张某所在的市福彩中心，负有福利彩票的发行、管理等行政管理职权。《两高渎职司法解释》第七条规定，“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任”。因此，张某虽然不属于国家机关工作人员，但依上述规定，符合滥用职权罪的主体要件。

　　第二，张某的行为是典型的滥用职权行为。在审批环节中，不该为而乱作为。根据有关规定，彩票发行机构、彩票销售机构向社会征召彩票代销者和设置彩票销售场所，应当遵循公开公正、规范透明等原则。彩票代销者不得委托他人代销彩票。张某作为市福彩中心主要负责人，明知给自己、亲友、同事、关系户审批福彩投注机违反上述规定而执意为之，是乱作为，属于滥用职权行为之一。在监管环节中，该为而故意不作为。根据福利彩票有关规定，投注站在彩票销售中，出现私下转让、转包投注站或福彩投注机等现象，福彩中心有权作退机（取消代销资格）处理。张某置其法定职责于不顾，符合滥用职权罪的客观要件。

　　第三，张某的滥用职权行为造成了恶劣的社会影响。在张某滥用职权行为造成的后果认定上，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作出了司法解释，“造成恶劣社会影响的”也可以作为渎职犯罪认定的损失结果。在本案中，张某滥用职权的行为造成福彩投注机“一机难求”，普通群众通过正常渠道无法申请到福彩投注机，出现大范围的“人机分离”现象，大量不法之人从中谋利，福彩市场管理失序，群众有信访投诉。