【典型案例】

　　潘荣荣、潘有祥、叶素玲等十人为某市某镇三元村漫塘自然村村民代表，其中潘荣荣、潘有祥、叶素玲为中共党员，其他七人为村民小组长。2015年下半年，镇政府实施垦造耕地项目（又称“山改水田”项目），三元村“两委”干部协助从事该项目涉及的征地等工作。经镇主要领导同意，三元村召开村民代表会议，表决通过成立由党员和村民代表共十人组成的工作小组，负责征地相关工作，上述十人为该工作小组成员。2016年3月，十名工作小组成员利用协助镇政府从事征地工作的职务便利，通过签订虚假征地补偿协议的方式，每人虚增200平方米左右被征自留地面积，共同骗取征地补偿款共计99137余元。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为，十名工作小组成员仅仅是受村里委托具体从事土地征收测量、记录等工作的村民代表，不具有国家工作人员身份，其以非法占有为目的，采取伪造征地协议的方式套取上级征地补偿款属于诈骗行为，应以诈骗罪共犯认定。

　　第二种意见认为，十名工作小组成员不具有国家工作人员身份，但是身为村民小组长，利用职务上的便利，侵占公共财物，应以职务侵占罪共犯认定。

　　第三种意见认为，十名工作小组成员经村民代表大会选举，负责与村“两委”干部配合镇政府处理征地补偿等相关工作，系协助政府从事公务的人员，应属于国家工作人员范畴。该工作小组成员行为应以贪污罪认定，系共同贪污犯罪。

　　【评析意见】

　　笔者同意第三种意见。

　　一、十名工作小组成员的身份符合贪污罪主体要件

　　本案中十名工作小组成员的身份应以国家工作人员论。

　　一方面，十名工作小组成员的征地相关行为并非劳务行为，其从事的工作具有公职特性。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，所谓“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。而劳务行为是与职权无关的不具有职权内容的劳动事务、技术性服务工作等，指单纯的体力劳动或技术劳动，所以，区别“公务”与“劳务”的关键在于是否具有公职特性。本案中，从工作内容看，十名工作小组成员配合镇政府处理征地补偿等相关工作，具体从事签订征地协议、审核确认征地补偿款等工作，该工作内容有别于单纯本村自治管理事务，实质上是协助镇政府从事公务的职责，属于其他从事公务活动的情形。

　　另一方面，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事征地补偿等行政管理工作属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”以国家工作人员论。据此，村党支部、村民委员会等基层组织成员在从事特定公务时，以国家工作人员论。此外，村民小组系村民委员会下设组织，一般是协助政府从事特定公务活动的具体实施者。村民小组长作为村民小组负责人，职责与村民委员会成员具有共同之处，所以，村民小组长如果协助政府从事特定公务，可以认定为国家工作人员。

　　二、十名工作小组成员客观上利用了职务上的便利，实施了骗取公款行为

　　利用职务之便，是指行为人利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物所形成的便利条件。十名工作小组成员骗取征地补偿款，利用了其协助镇政府负责测量被征地面积、审核确认征地补偿款数额等职务上的便利，这种“便利”显然与履行职务有必然联系，并非因工作关系而形成的熟悉环境等易于作案的“工作上的便利”。潘荣荣等十人利用职务之便，采取虚增被征用自留地面积的方法，骗取政府征地补偿款9.9万余元，数额较大，其行为符合贪污犯罪客观要件。

　　三、十名工作小组成员的行为不构成职务侵占罪

　　贪污罪和职务侵占罪的犯罪主体均是特殊主体，区别在于贪污罪主体必须是国家工作人员，而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。根据上述意见，十名工作小组成员应属于国家工作人员范畴，故在犯罪主体上，不符合职务侵占罪的主体要件。

　　在客观方面，职务侵占罪要求行为人利用职务上的便利“将本单位财物非法占为己有”。本案中，潘荣荣等人骗取的补偿款系上级政府部门下拨的，且该款项直接打入村民个人账户，并非村集体财物，因此不属于“本单位财物”范畴，潘荣荣等人的行为不符合职务侵占罪客观方面要件。

　　实践中，在办理农村基层组织人员职务违法或职务犯罪案件时，涉案人员的主体身份及职责，对于案件定性起到关键作用，因此，在办案时应当对其职权以及权力来源等方面进行综合分析，准确定性。