【典型案例】

　　2010年的一个周末，在成都市某西餐厅，商人乙对国家工作人员甲说：“我这几年在你单位做了一些业务，也赚了一些钱，我心里一直想对你表达感谢，我记着还要给你100万元，等你退休后或者急需用钱的时候，我再给你。”甲对乙的承诺表示认可，说“我现在也不需要钱，先放在你那里”。后来甲案发，至案发时甲尚未获得该款。对于该情形应如何认定？

　　【分歧意见】

　　对此有两种意见，一种意见认为，甲曾利用职务便利，帮助乙谋取了大量利益，且双方就受贿已经达成一致意见，约定在达到某种条件后，完成贿款的交付，但由于甲意志以外的因素（案发），导致甲没有实际拿到该款，因此甲的行为已经构成受贿犯罪未遂。另外一种意见认为，双方单纯的“约定”不构成已经“着手”实行收受财物的行为，甲的行为不宜认定为受贿犯罪。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见。在纪检监察机关办理涉嫌贿赂犯罪案件过程中，经常会遇到一种情形，即国家工作人员已经与请托人达成收送财物的约定，但在其尚未实际取得财物时或仅仅取得了部分财物时即案发。对于此类行为，被调查对象显然不构成犯罪既遂，但是否构成受贿犯罪未遂，还是不应认定为犯罪成立？现结合案例分析如下。

　　一、仅约定但实际尚未取得钱款的受贿行为的认定

　　仅约定贿款但尚未取得财物行为应该如何认定，在审查调查实践和司法实践中一直存在较大争议。

　　（一）受贿犯罪未遂的认定关键在于是否“着手”收受他人财物，而非是否“为他人谋取了利益”

　　刑法第二十三条第一款规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。普通受贿犯罪（不是索贿）包括“为他人谋取利益”与“收受他人财物”两个行为。关于“为他人谋取利益”的认定，根据“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“实际或者承诺为他人谋取利益的”“明知他人有具体请托事项的”“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”“收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员，可能影响职权行使”的四类行为，均可认定为“为他人谋取利益”或视为“承诺为他人谋取利益”。由于司法解释已经将“谋利”的认定延伸为主观认识和特殊情况下的法律拟定，因此，在判断受贿罪特殊形态时，“谋利”是否完成已经不必纳入考虑范围，即不存在因“已经开始实施谋取利益的行为，但由于意志以外的原因未得逞”而被认定为受贿未遂的情况。还有一种常见的观点认为，双方约定了收受财物，并且国家工作人员已经帮助请托人完成了谋利事项，这足以说明该国家工作人员已经开始“着手”实施受贿犯罪。必须注意的是，“为他人谋取利益”与“收受他人财物”是受贿犯罪成立（包括受贿犯罪特殊形态）的两个必备要件，缺一不可。如果只实施了“谋利”行为，没有“收受财物”，或只“收受财物”，没有“谋利”，均无法构成受贿犯罪。因此，即使国家工作人员已经帮助请托人完成了“谋利”事项，判断受贿犯罪是否构成未遂的关键，仍在于国家工作人员是否已经“着手”实行了收受财物。

　　（二）单纯的约定不宜认定为“着手”实行

　　具体到上述案例中，甲乙双方对于受贿款的约定行为，能否认定为“着手”，是本案认定的关键。与普通刑事犯罪仅由单一主体即可实施犯罪不同（无需被害人配合），受贿犯罪为对合犯，必须由受贿人、行贿人两人共同完成，如果一方没有参与犯罪的故意及行为，另一方无法单独构成贿赂犯罪。比如，国家工作人员提出希望请托人给予其财物，但请托人不置可否，则国家工作人员不构成受贿（包括索贿）未遂。因此，在实行受贿犯罪过程中，行受贿双方必然会产生对于收受财物事宜的“沟通约定”，这种双方商量、达成犯罪合意的过程，不能被认为是实行受贿或行贿犯罪的“着手”。从法理上来讲，这种“沟通约定”的本质与普通刑事犯罪的犯意形成更接近，即使更进一步，也仅仅符合刑法中“为犯罪制造条件”的情形，属于贿赂犯罪的预备犯。有观点认为，这种预备犯已经侵犯了刑法保护的法益和职务廉洁性，具备较大的社会危害性，应当纳入刑事处罚的范畴。从理论上讲，笔者赞同这个意见，但目前的司法解释不支持该观点。“两高”2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”。根据该规定，国家工作人员完成谋利事项并约定离职后收受财物的，只有实行了“离职后收受的”，才构成受贿犯罪。换言之，如果国家工作人员离职后没有收受财物的，即便谋利事项已经完成且双方有给予财物约定，也不宜认定为受贿犯罪，而无论是“离职后”还是约定其他收受财物的条件，本质上并无区别。可见，据此司法解释，对于国家工作人员和请托人单纯约定给予财物但尚未实施收受财物行为的，一般不宜认定为受贿犯罪成立，包括以预备犯进行定罪处罚。

　　（三）如何把准“着手”实行收受财物行为的边界

　　如上文所述，根据当前司法解释，单纯约定给予财物但未实施收受财物行为的，不宜认定为犯罪成立。但实践中，一些“约定”行为，已经远远超过了双方实施贿赂犯罪合意的程度，进而对刑法保护的法益产生了较为紧迫的危害，如果将其彻底排除在刑罚之外，不仅有放纵贿赂犯罪之嫌，不利于发挥刑法惩治功能，甚至会对“约定型受贿”起到变相鼓励作用。因此，在现行法律规定未进行修改的前提下，笔者认为，在司法实践中，对于国家工作人员已经帮助请托人完成谋利事项的，应当适当放宽对“着手”收受财物边界的判断标准，将部分已经为收受财物做足充分准备的行为，纳入刑事处罚范畴。换言之，只要国家工作人员有除单纯约定之外的其他“着手实行收受财物”的客观行为，即可认定为已经“着手”。比如，法院某份认定受贿未遂的判决书中表述：“被告人孙某已利用其职务便利为吴某谋取了利益，吴某与被告人孙某事后进行了约定，两次商定给钱的具体金额、方式、时间，应认定为已经着手实行犯罪，因纪委查处的意志外的原因而未得逞，属于犯罪未遂”。这个案例中，法院认定“吴某两次商定给钱的具体金额、方式、时间”的行为，已经构成“着手”，构成犯罪未遂。

　　当然，如果司法解释能适当修改完善，不明确将上述行为排除于刑罚之外，笔者认为对于已经完成谋利并且具有相当危害性的“约定而尚未取得财物的行为”，以贿赂犯罪的预备犯进行定罪更为恰当，同时，根据刑法预备犯比照既遂犯可以从轻、减轻或免除处罚的规定，以犯罪预备对被调查对象进行刑事处罚，也会实现比以犯罪未遂处罚更为精准的刑罚效果。

　　二、已经约定但仅取得部分财物受贿行为的认定

　　假设上述案例中，后来甲对乙说想要买房需要60万元，乙将60万元给了甲，并约定剩余40万元等甲有需要的时候再给，后甲案发。至案发时，甲从乙处获得60万元。此时，认定甲受贿60万元既遂没有争议，但对于剩余40万元，是认定甲受贿既遂、受贿未遂还是不予认定？笔者认为，甲并没有着手实施收受剩余40万元贿款的行为，因此该40万元不应认定为受贿数额。

　　虽然甲乙双方已经约定贿款为100万元，但钱是可以分割的，甲着手实施的只是收受60万元的行为，并没有改变剩余40万仍处于双方“约定”的原有状态。不能将100万元作为一个整体来考虑，否则就造成甲只要收受100万元中的1元钱，剩余的99.9999万元就可以被当做犯罪未遂来认定，而如果没有收受1元，则该100万元均不构成受贿犯罪的结论，显然违背常理。