2020年1月15日，山东省蒙阴县人民法院对蒙阴县公安局特巡警大队原辅警高峰作出一审判决：高峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币23万元。

　　因涉嫌贪污、盗窃被监察机关和公安机关分别调查侦查

　　高峰为蒙阴县公安局特巡警大队辅警，定岗为该大队案管室和法制办公室，协助办案民警办理案件相关手续包括收取、退还犯罪嫌疑人保证金和暂时保管犯罪嫌疑人被扣押财物事宜。

　　2017年4月至2019年7月，高峰利用管理犯罪嫌疑人保证金的职务便利，通过截留保证金和伪造退还保证金手续的方式，先后多次侵吞、冒领赵某某等13人保证金共计34.5万元，非法占为己有，用于赌博及偿还赌债。2018年4月至2018年6月，高峰在采集信息获知当事人手机支付宝密码后，通过转账的方式，多次秘密窃取他人手机支付宝余额、“借呗”及绑定银行卡内钱财共计5.86万元，后为掩盖犯罪事实将转账记录删除。

　　2019年7月18日，蒙阴县公安局以涉嫌伪造国家机关公文罪对高峰立案侦查，发现其部分犯罪事实涉嫌贪污罪后，向蒙阴县监委移送该问题线索。蒙阴县监委受理该线索并开展初核，7月25日对高峰以涉嫌贪污罪立案调查并对其采取留置措施。蒙阴县监委在案件审理过程中，又发现其部分犯罪事实涉嫌盗窃罪，于同年9月2日，向蒙阴县公安局移送该问题线索。

　　其后，蒙阴县监委、蒙阴县公安局分别将高峰涉嫌贪污罪和涉嫌盗窃罪案件移送蒙阴县人民检察院审查起诉，检察院对两案并案向蒙阴县人民法院提起公诉，指控高峰犯贪污罪和盗窃罪。蒙阴县人民法院依法对高峰作出前述判决。

　　蒙阴县纪委监委案件审理室干部崔菊告诉记者，此案案情复杂，准确区分此罪与彼罪成为关键，高峰利用职务便利，多次侵吞、冒领经手的犯罪嫌疑人保证金的行为，应认定为贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪还是伪造国家机关公文罪？该案究竟由监察机关还是公安机关来管辖？均成为关注点。

　　伪造国家机关公文罪和贪污罪构成牵连犯应采用吸收原则

　　崔菊介绍，高峰侵吞他人保证金的行为中，伪造公文的手段行为构成伪造国家机关公文罪，即存在通过非法制造、仿制国家机关公文，扰乱公共秩序的行为；利用职务便利，侵吞保证金的目的行为，则构成贪污罪。两个犯罪形成手段与目的的密切联系和牵连关系，构成牵连犯，即行为人实施某一犯罪，而其手段行为或目的行为又触犯其他罪名的情况。对于牵连犯，除非我国刑法另有规定外，均应采用吸收原则，按照数个行为所触犯的罪名中最重的罪论处，具体到本案，从一重罪即贪污罪论处。

　　职务侵占罪与贪污罪都是内部人员非法占有公私财物的行为，二者的区别主要在于犯罪主体和犯罪对象不同。贪污罪的犯罪主体是特殊主体，只限于国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，其中就包括虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中行使职权的人员，高峰辅警的身份符合上述界定。贪污罪的犯罪对象是公共财物，职务侵占罪的犯罪对象既可以是公共财物也可以是私人财物。本案中，保证金由犯罪嫌疑人向公安机关指定的银行专户缴纳，如果犯罪嫌疑人在取保期间没有违反取保相关规定，解除取保时，保证金应当如数退还给犯罪嫌疑人；如果违反取保相关规定，保证金将会被没收。也就是说，在未向犯罪嫌疑人退还之前，保证金应被视为脱离犯罪嫌疑人管理、由公安机关统一收取和管理的财产，应以公共财物论。高峰的行为符合贪污罪构成要件。

　　从主观故意看挪用公款罪与贪污罪的认定

　　挪用公款罪与贪污罪的关键区别是两者主观故意的内容不同。贪污罪主观故意是非法占有公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款，打算以后予以归还。这是罪名认定的关键点，那么高峰对这些保证金只是暂时挪用还是有非法占为己有的主观故意？蒙阴县纪委监委案件审理室经研究认定，高峰为筹集赌资及偿还赌债而挪用经手管理的保证金，但其事后伪造交款凭证、将保证金不入账和伪造退还保证金手续、私自截留保证金等行为手段，使所挪用的保证金难以在单位财务账目上反映出来，实际上保证金已脱离当事人和单位管理，由高峰实际控制。部分被取保候审人因畏罪心理，不敢去公安机关要求退还保证金，部分被取保候审人去要求退还保证金时，高峰也以其他理由拖延拒不退还，在被取保候审人多次催要下，高峰才归还了一部分，因此其主观上具有非法占有的直接故意。另外，高峰因常年赌博而欠下巨额赌债无法偿还，在法院判决后也未缴纳罚金，其本身没有偿还和归还的能力，也从侧面印证了其占有并不归还的故意。“高峰实际控制并侵吞保证金后，贪污行为已经完成，至于其之后是否退还当事人，不影响贪污罪的认定。”崔菊说，根据主客观相一致的原则，该行为应认定为贪污罪。

　　综上，高峰利用其协助民警制作保证金手续、管理犯罪嫌疑人保证金的职务便利，以伪造退还保证金手续和交款凭证等方式，侵吞和冒领犯罪嫌疑人保证金占为己有的行为，应当构成贪污罪。

　　既涉嫌职务犯罪又涉嫌其他刑事犯罪，为何由监察机关和公安机关分别管辖？

　　《监察法》第三十四条第二款规定，被调查人既涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。崔菊告诉记者，该案最初公安机关向监察机关移送了高峰涉嫌贪污罪线索，监察机关在调查过程中，高峰又主动交代了其涉嫌盗窃的犯罪事实，因监察机关对盗窃罪没有调查权，遂将上述盗窃线索移送公安机关，由公安机关进行侦查，因此该案由监察机关和公安机关分别管辖。

　　监察机关调查高峰涉嫌贪污罪与公安机关侦查高峰涉嫌盗窃罪在法律上、事实上不具有关联性，分属不同种罪行。

　　在蒙阴县监委将高峰涉嫌贪污罪一案移送蒙阴县人民检察院审查起诉后，蒙阴县公安局又将高峰涉嫌盗窃罪一案移送县检察院审查起诉。高峰案的起诉管辖权都在蒙阴县人民检察院，因此检察院分别受理审查这两起案件，针对高峰一人犯数罪的实际情形，将这两起案件合并审查起诉、一并向蒙阴县人民法院提起公诉。