特邀嘉宾

汪传伶 江苏省太仓市纪委监委第二纪检监察室副主任

张朋朋 江苏省太仓市人民法院刑事审判庭庭长助理、二级法官

潘永峰 江苏省太仓市人民检察院第二检察部副主任、二级检察官

编者按：

本案中，被调查人江苏省苏州美锦汇风能源投资有限公司的季度、沈海存、卢忠岐等人，利用职权违规为江苏省太仓市海润国际船舶代理有限公司（以下简称“海润公司”）等多家企业在轮船靠泊、业务承揽、装卸费定价等方面提供帮助，收取“报酬”共计209.38万元。季度等人构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪？季度到案后的供述能否认定为坦白？季度、沈海存、卢忠岐等人是否构成共同犯罪？沈海存是否构成索贿？我们特邀相关单位工作人员对此进行分析讨论。

基本案情：

季度，中共党员，2000年7月参加工作，2013年7月任江苏省苏州美锦汇风能源投资有限公司（以下简称“美锦公司”）物流经营部经理。

沈海存，2000年9月参加工作，2013年7月任美锦公司物流经营部副经理。

卢忠岐，中共党员，2013年7月至2018年1月，任美锦公司仓储业务部经理。

周海卫，2014年10月任海润公司法定代表人、执行董事、总经理。

2013年7月至2018年2月间，季度、沈海存分别利用担任美锦公司物流经营部经理、副经理，负责港口装卸作业合同签订、码头装卸费定价、装卸作业效率、船舶优先靠离港、货运质量理赔等职务上的便利，为他人谋取利益。季度非法收受周海卫、徐某、唐某等人所送财物，折合人民币共计123.6万余元；沈海存非法收受周海卫、夏某、张某等人所送财物，共计67.9万余元；卢忠岐利用负责码头货物进出库及货物堆存管理、货物装卸管理考核、员工招录、垃圾废料处置等职务上的便利为他人谋利，非法收受李某、夏某等人的财物共计17.8万余元。周海卫在2016年至2018年间，为获取市场竞争优势，先后多次送给季度、沈海存财物，共计86.1万余元。

查处过程：

【立案调查】2018年2月6日，江苏省监委将季度涉嫌职务违法犯罪问题线索指定太仓市监委管辖。2018年9月7日，经苏州市监委批准，太仓市监委以涉嫌受贿罪对季度立案调查并采取留置措施；9月29日，周海卫因涉嫌单位行贿罪被太仓市监委立案调查并采取留置措施；11月9日，太仓市监委以涉嫌非国家工作人员受贿罪对沈海存立案调查并采取留置措施；11月8日，苏州市监委将卢忠岐涉嫌职务犯罪问题线索指定太仓市监委管辖，11月14日，卢忠岐因涉嫌非国家工作人员受贿罪被立案调查并采取留置措施。

【移送审查起诉】2018年11月9日，季度涉嫌非国家工作人员受贿案被移送太仓市人民检察院审查起诉，并被刑事拘留，同月16日被太仓市公安局执行逮捕；沈海存、卢忠岐于2018年12月19日被移送太仓市人民检察院审查起诉，并被刑事拘留，同月27日卢忠岐被取保候审，同月28日沈海存被太仓市公安局执行逮捕。2018年11月8日，海润公司及其法定代表人周海卫涉嫌对非国家工作人员行贿案被移送太仓市人民检察院审查起诉，同月16日被执行逮捕。

【提起公诉】2019年1月，太仓市人民检察院先后以季度、沈海存、卢忠岐涉嫌非国家工作人员受贿罪，海润公司及其法定代表人周海卫涉嫌对非国家工作人员行贿罪向太仓市人民法院提起公诉。

【一审判决】2019年4月10日，太仓市人民法院判决，季度犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币50万元。

2019年4月12日，太仓市人民法院判决，海润公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币20万元。周海卫犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金20万元。

2019年4月29日，太仓市人民法院判决，沈海存犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑2年。

2019年5月31日，太仓市人民法院判决，卢忠岐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。

1、季度等人构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪？

汪传伶：根据材料显示，美锦公司系国有控股公司。季度是物流经营部经理，沈海存是物流经营部副经理，卢忠岐是仓储业务部经理。因此，我委刚开始以涉嫌受贿罪对季度立案调查。

随着调查的进行，对季度等人涉嫌的罪名，我委逐渐形成了两种不同意见：一种意见认为，季度等人属于代表国有企业在国有控股企业中从事管理的工作人员，利用在美锦公司的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其主体应当认定为国家工作人员，以受贿罪追究刑事责任；另一种意见认为，季度等人是国有控股公司的工作人员，认定其是否构成受贿罪，关键是对季度等人主体身份的认定，应根据“两高”2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)进行认定。

刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。本案中，季度等人所在的美锦公司原是国有公司，后因社会资本的介入，其公司的股份发生了变化，成为国有控股公司，从而决定了美锦公司属于国家出资企业，而不属于国有公司。

《意见》第六条将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：第一种类型与刑法第九十三条第二款对应，属于“委派型”国家工作人员。而被告人季度所在公司及上级公司均为国有控股公司，故不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。第二种类型即“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”经我们调查，季度等人的任职是由美锦公司总经理办公会议研究决定的，并非由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。

所以，季度等人不是国家工作人员，其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为，应当认定为非国家工作人员受贿罪。我们后期对沈海存、卢忠岐也均以非国家工作人员受贿罪立案并采取留置措施。上述三人也以非国家工作人员受贿罪移送检察机关审查起诉。

2、季度到案后的供述能否认定为坦白？

潘永峰：根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不构成自首，但是到案后如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

坦白与自首都要求犯罪嫌疑人如实供述自己的主要犯罪事实，区别主要是到案方式不同，坦白的嫌疑人是被动到案的，没有自动投案。坦白的实质是主动交代并如实供述自己罪行，主要指犯罪嫌疑人在犯罪事实被发觉，受到调查、盘问或者讯问时，如实交代自己的主要犯罪事实和真实身份。

本案中，监察机关于2018年9月7日对季度采取留置措施，在季度到案后的第一份笔录里，他对收受他人贿赂的事实是予以否认的。经过调查人员深入细致的思想政治教育后，他在9月8日至9月10日的三份笔录中，也仅仅是供述了部分少量犯罪事实。因此，季度到案后未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为坦白。

张朋朋：最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。本案中，季度到案后先是否认自己的犯罪事实，之后陆续交代的相关犯罪事实，又远远少于其未交代的犯罪事实，所以法庭不能认定其为坦白。

3、这是一起窝案，季度、沈海存、卢忠岐三人是否属于共同犯罪？

潘永峰：窝案并不简单等同于共同犯罪。根据刑法第二十五条的规定，构成共同犯罪必须要求行为人之间有共同犯罪的故意和行为。监察机关调查证据表明，季度、沈海存、卢忠岐三人的受贿行为都相对独立实施，三人之间没有共同受贿的意思联络，故不构成共同犯罪。

需要讨论的是季度和沈海存收取周海卫好处费的行为是否构成共同受贿。尽管二人之间对于行受贿的事实皆明知，并清楚分成比例，但是对于最终受贿款如何给付、彼此收到钱款的数额等均不清楚，而周海卫的行贿款也大多数是分别且明确送给季度、沈海存的，故季度和沈海存也不构成共同犯罪。

其中有一笔，沈海存在2016年9月伙同卢忠岐为某公司在发送煤炭“清场”提货指令、煤炭出库、减少堆存费等方面提供帮助，随后沈海存非法收受该公司负责人所送6.8万元后，并将其中的4.6万元与卢忠岐商议后予以分配，卢忠岐分得1.6万元，沈海存实际获得5.2万元。本案中，只有关于这一项的指控，我们是按照两人共同犯罪提起公诉的。

张朋朋：共同犯罪的成立，一般要求必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的主体，具有共同犯罪行为，具有共同犯罪故意。在本案中，尽管季度等三人同属一个公司，业务管理上也有重叠交错，但按照共同犯罪理论，三人并没有共同的犯罪故意，大部分犯罪行为也是分别实施的，所以除了沈海存和卢忠岐的那一笔4.6万元的受贿，其他均不成立共同犯罪。

根据刑法规定，共同犯罪是一种犯罪的特殊形态，在定罪的时候需要把它作为一个整体，各个共同犯罪人的行为均指向体现犯罪结果的犯罪金额。共同犯罪均是故意犯罪，共同犯罪共犯的故意所指向的应是其参与的整个犯罪的犯罪金额。所以，在认定共同犯罪指控中卢忠岐受贿金额时，计算的是双方合议分配的4.6万元，而不是卢忠岐实际分得的1.6万元。

4、沈海存是否构成索贿？是否影响对周海卫行贿罪的认定？

潘永峰：在案证据证实，周海卫作为海润公司法定代表人，为获取市场竞争优势，通过非法手段，请托美锦公司的季度、沈海存在码头装卸费定价、船舶进出港调度、提高装卸效率、代理业务承揽等方面给予帮助，多次送给季度、沈海存财物。沈海存的供述证实，其曾向周海卫、夏某等人表达“新房刚装修，家里要买台钢琴”的意思表示。但周海卫没有对此意思表示作出特定行为。

我们早在案件提前介入阶段就沈海存是否构成索贿与监察机关多次沟通，不断充实有关沈海存是否构成索贿的证据材料，因行贿和受贿属于对向犯罪，沈海存“索贿”的情节无法认定，所以，检察机关在起诉时没有认定为索贿，仅认定为受贿。

张朋朋：经审理查明，周海卫在2016年至2018年期间，为谋取不正当利益，曾多次送给季度、沈海存财物，但并没有对沈海存“购买钢琴”的意思表示作出特定行为。因此，在2019年4月12日太仓市人民法院对周海卫对非国家工作人员行贿罪一审判决书中，没有认定周海卫存在被索贿的事实。法庭审理过程中，辩护人也未提出相关的辩护意见，周海卫本人对此也没有提出异议，该判决书现已生效。