2019年12月2日，曲靖市沾益区人民法院公开开庭审理了以胡文东为首的15名被告人非法经营、强迫交易、非法采矿涉恶势力犯罪案。沾益区部分人大代表、政协委员受邀旁听案件审理。孙艳华 摄

　　特邀嘉宾

　　朱志宇 曲靖市沾益区监委委员

　　邓跃东 曲靖市沾益区纪委监委第一纪检监察室主任

　　张全昆 曲靖市沾益区人民检察院副检察长

　　陈朝辉 曲靖市沾益区人民法院刑事审判庭庭长

　　编者按

　　这是一起村党总支书记、村委会主任利用职务便利贪污工程款、挪用侵占集体资金、强揽工程的案件。胡文东案涉及7项罪名，既有监察机关管辖的，又有公安机关管辖的，如何协作办案?胡文东将集体资金200万元出借他人的行为，如何定性？其占有40万元利息的行为，触犯职务侵占罪还是贪污罪？胡文东等人非法占有烟田管网改造工程款，触犯职务侵占罪还是贪污罪？犯罪数额如何认定？我们邀请相关单位工作人员予以分析。

　　基本案情：

　　胡文东，男，1998年7月加入中国共产党，2000年7月至2018年11月历任菱角乡黎山村党总支书记、村委会主任。

　　胡文东自2012年以来纠集丁仕荣、徐山洪等人，在黎山村委会辖区内多次利用自身“影响力”“声望”等实施多项违法犯罪活动。2015年，胡文东等人在组织实施烟田管网改造工程时，非法占有烟田管网工程款100万余元；2015年6月，胡文东安排人员将集体资金中的200万元转借给桂宝庆；2016年7月，胡文东将桂宝庆支付的借款利息40万元占为己有。另外，胡文东还涉嫌非法经营罪、强迫交易罪、非法采矿罪和非法占用农用地罪。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2018年11月23日，沾益区纪委监委对胡文东严重违纪违法问题予以立案审查和监察调查，并于同日对其采取留置措施。12月8日，曲靖市公安局沾益分局对胡文东、丁仕荣、徐山洪等人涉恶案进行立案。12月26日，沾益区纪委监委对丁仕荣、徐山洪严重违纪违法问题予以立案审查和监察调查。2019年1月30日，沾益区监委对胡文东解除留置措施，同时转曲靖市公安局沾益分局刑事拘留。3月8日，沾益区人民检察院对胡文东、丁仕荣、徐山洪批准逮捕。

　　2019年5月7日，沾益区纪委给予胡文东、丁仕荣、徐山洪开除党籍处分。

　　【移送审查起诉】2019年5月8日，沾益区监委将胡文东、丁仕荣、徐山洪一案移送沾益区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2019年10月28日，沾益区人民检察院将胡文东、丁仕荣、徐山洪一案向沾益区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2020年2月10日，沾益区人民法院作出一审判决，胡文东犯非法经营罪、强迫交易罪、非法采矿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、非法占用农用地罪，数罪并罚，判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币二百八十万元；丁仕荣犯非法经营罪、强迫交易罪、非法采矿罪、贪污罪，数罪并罚，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百三十五万元；徐山洪犯非法采矿罪、贪污罪、强迫交易罪、挪用资金罪，数罪并罚，判处有期徒刑八年零八个月，并处罚金一百四十万元。胡文东等人提起上诉。

　　【二审裁定】2020年4月26日，曲靖市中级人民法院二审裁定维持原判。

　　1.胡文东案涉及7项罪名，其中贪污罪、职务侵占罪和挪用资金罪属于监察机关管辖，非法采矿罪、强迫交易罪等属于公安机关管辖，在案件查办过程中，监察机关和公安机关如何协作配合？

　　朱志宇：2018年7月至8月，曲靖市委对菱角乡党委开展扫黑除恶专项巡察时发现了胡文东的问题线索。同一时期，曲靖市公安局在扫黑除恶专项斗争中收到了关于胡文东的相关举报。经过专题研究，市纪委监委和市公安局将问题线索分别指定沾益区纪委监委和沾益公安分局管辖，以市监委为主全程进行业务指导。

　　收到问题线索后，区纪委监委和沾益公安分局对胡文东的相关问题分别立案。在案件查办过程中，建立了联合办案工作机制，成立了联合专案组，互通案件线索，定期会商案情。在对胡文东采取留置措施后，沾益公安分局调查组在留置点进行提审，在谈话中如果发现涉及对方管辖的内容，及时进行沟通会商。

　　在对胡文东相关问题进行监察调查中，调查组发现了胡文东安排丁仕荣、徐山洪非法采矿的事实，随即将该问题线索移交公安机关，根据公安机关的进一步调查取证，对丁仕荣、徐山洪进行了刑事拘留；在调查宣曲高速公路建设中，胡文东使用软暴力方式迫使中交三航局交建分公司将板壁坡村取土场至海德隧道运输道路扩宽修复工程，以130万元的承包价交由胡文东组织施工的问题时，发现该工程造价在30万元左右，对于该笔款项的性质界定上存在难题。考虑到胡文东以征地困难及交通运输经过村庄发生纠纷为由，多次拖延该公司的工程进度，其中存在软暴力的手段，随即与公安机关召开案情会商会，将该线索交公安机关调查组一并核实，并在之后的调查过程中，遇到该问题相关的谈话或者外围取证，多次召开会议互通信息，最后以强迫交易进行定性处理。

　　2.对胡文东个人决定出借村集体资金200万元的行为，如何定性？其非法占有40万元利息的行为，触犯职务侵占罪还是贪污罪？

　　张全昆：胡文东出借集体资金的行为构成挪用资金罪。《刑法》第二百七十二条第一款规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中，胡文东是黎山村委会主任，符合挪用资金罪的犯罪主体，客观上又将集体资金挪用借给他人，目的是非法取得资金的使用权，其主观上没有占有这笔钱的想法，在桂宝庆不能如期归还的时候，胡文东安排人员筹措资金归还集体账户，所以胡文东这一行为属于挪用资金。

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪与贪污罪在犯罪构成方面存在着交叉。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，而贪污罪的主体是国家工作人员，具有公共职务性这一本质属性，都是特殊主体。胡文东出借给桂宝庆的200万元属于集体资金，后桂宝庆未能如期归还资金，而是先归还了40万元的利息，这40万元系200万元出借款产生的利息，当然也属于集体资金。胡文东作为村党总支书记、村委会主任，此时并不是在协助政府从事相关工作的情况下，所以此时的身份不以国家工作人员论，不构成贪污的犯罪主体。所以，胡文东将该笔利息占为己有，利用的是非国家工作人员的职务便利，应认定为职务侵占罪。

　　3.胡文东等人非法占有烟田管网改造工程款，触犯职务侵占罪还是贪污罪？犯罪数额如何认定？

　　邓跃东：本案在调查之初，我们对于黎山村委会在烟田管网改造工程建设中是否存在违法犯罪行为产生了分歧，一部分人认为定罪有难度。村委会作为管网工程的施工单位，属于正常的工程行为，所得利益属于工程获益；该工程属于地下工程，工程造价难以认定，从而犯罪数额难以认定。一部分人则认为可以定罪。从付款方式来看，中标方中标后出具了施工委托书给村委会，本是建设单位的村委会此时又成了施工单位，既做甲方又做乙方，有疑点；从施工方式来看，烟田管网改造工程是个一体化的工程，没有拆分标段的基础，为何要分为三个标段，其中可能存在非法谋利而人为拆分标段以规避招投标的嫌疑。

　　本案中，烟田管网改造工程是宣曲高速公路建设指挥部委托黎山村委会组织实施的工程。在组织实施过程中，黎山村委会为了规避公开招投标程序，将工程分为三个标段，通过议标的形式，承包给云南某建筑有限公司、丽江某水利水电工程有限公司和云南某建设集团有限公司进行建设，但施工方的实际负责人是胡文东、丁仕荣、徐山洪。开工前，黎山村委会请人设计了施工图纸，工程量概算投资为140余万元。工程建设中，他们并未按照预算审定书要求施工。工程验收后，胡文东让以上三家公司分别与胡文东、丁仕荣、徐山洪签订了工程款收付委托书，最后胡文东、丁仕荣、徐山洪共收到工程款1426889.68元。

　　从犯罪主体上讲，胡文东、丁仕荣、徐山洪在宣曲高速公路建设项目征地拆迁工作中属于受委托从事公务的国家工作人员；从资金性质上讲，烟田管网改造的工程款是从宣曲高速公路建设款中列支，高速公路建设款属于国有资金，虽然拨付给村委会，但只是代为保管，并未改变资金性质。因此，应该认定为贪污罪。

　　关于犯罪数额的认定需要鉴定工程造价。鉴定中，我们邀请有资质的鉴定单位，让施工人员到现场指认，通过定点开挖的方式进行分段鉴定，鉴定工程总造价为328394.82元，其中改造工程为244042.16元、拆除管道部分为84352.66元，原工程竣工结算总造价为1426889.68元，核减额为1098494.86元，即其三人犯罪数额应该认定为1098494.86元。

　　4.一审法院对胡文东犯7项罪名如何判罚？胡文东的上诉理由是什么？二审法院怎样看待其上诉理由？

　　陈朝辉：2020年2月10日，沾益区人民法院对胡文东违法犯罪事实作出一审判决，胡文东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五十万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；总和刑期二十二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币二百八十万元。

　　一审宣判后，胡文东上诉称其不构成一审判决所认定的所有犯罪，上诉理由主要包括：不构成职务侵占罪和挪用资金罪，自称从2012年到2018年其为村委会垫资248万元，拿回自己的钱不是挪用更不是侵占，应对其垫资情况进行查证核实；不构成贪污罪的第一桩，烟田管网改造工程是一个建筑合同关系，无论工程款项是公款还是私款，都不影响合同关系，更不能得出“协助人民政府从事管理工作”的结论，所以在本桩中主体不适格，建筑工程合同不存在贪污的说法，属于合同法调整范畴。

　　云南省曲靖市中级人民法院经过审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分：原审被告人胡文东利用担任黎山村党总支书记、村委会主任的职务便利，先后多次将属于村集体所有的资金占为己有，数额较大，已构成职务侵占罪；胡文东等人在受委托从事公务时，利用职务便利，单独或伙同他人采取侵占、骗取手段，非法占有公共财物数额较大，其中胡文东涉案金额114万余元，已构成贪污罪。因此，胡文东上诉请求和理由均不能成立，不予支持。

　　2020年4月26日，云南省曲靖市中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原判。