【典型案例】

　　林某，某市大型国有企业原副董事长，2014年11月升任董事长。王某为某民营公司实际控制人，其公司一直与该国有企业存在业务往来。在林某升任董事长后，为了在某项业务上获得林某照顾，2015年3月，王某送给林某100万元现金。林某心知肚明，并收下该100万元。2015年6月，林某将该100万元退还给王某。2018年，王某因其他案件被留置，检举揭发该情况。后林某承认此事并交代称：十八大后反腐力度不断加大，其在收受王某钱款后一直犹豫是否将钱款退还给王某，最终，其下决心退还。在此过程中，林某没有给王某公司提供过明显帮助。

　　【分歧意见】

　   本案争议点是，林某是否成立受贿罪？

　　第一种意见认为，林某没有帮助对方谋得利益，并在三个月内退还了钱款，属于司法解释中规定的“及时退还”，不成立受贿罪。

　　第二种意见认为，林某明知对方有请托事项，并且收受请托人钱款三个月后才退还，不属于“及时退还”，而属于受贿既遂，退赃应作为从轻情节予以考虑。

　　第三种意见认为，林某明知对方有请托事项，并收受他人钱款，但鉴于其在相对较短的时间内主动退还了钱款，且退还的动因不是被动的，而是内在的、主动的，在实践中，应落实“惩前毖后、治病救人”的方针，结合林某其他违纪违法情况、认罪悔错态度等因素综合把握。

　　【评析意见】

　　笔者倾向第三种意见，结合案例，分析如下。

　　一、对“及时退还或者上交”中“及时”的理解把握

　　2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该司法解释从正反两方面，对构成受贿犯罪和不构成受贿犯罪做出界定。但究竟多久属于“及时”，解释中并未明确，导致实践中在认定“返还财物”行为时，出现诸多争议。如上述案例中，一个争议焦点就在于三个月是否属于“及时”。

　　要想准确把握“及时”的含义，不能仅从字面上理解，而必须了解《意见》制定的初衷。“两高”之所以作出上述规定，目的是将虽然客观上实施了收受他人财物，但主观上不具备受贿意愿的行为排除于刑罚之外。比如，请托人强行留下财物后即离开，或者行为人不清楚请托人给予财物的价值，事后才发现财物贵重等等。这种情形下，由于行为人不具备主观受贿故意，根据刑法主客观相统一原则，不能认定为受贿犯罪。与此同时，为了防止放纵主观具有受贿意愿，后因自身或关联人员被查而掩饰犯罪退还财物的行为，司法解释又从反面作出规定，堵塞了法律适用中可能出现的漏洞。

　　在深刻理解该规定目的基础上，就能发现“及时”除了是一个客观时间概念外，其更本质的特征是法律列举的一种反映行为人主观故意的客观证据。因此，判断是否“及时”的关键不在于时间长短，而在于行为人对受贿行为的真实主观意愿。由此，可将“及时”分为两种类型：一种是在相当短的时间内，比如一两天之内将财物归还，这足以推定行为人主观上缺乏受贿故意；另外一种类型是时间稍微长一些，但有其他证据证明行为人主观确实有退还或上交的意愿，只是由于客观条件限制，退还上交时间有所拖延。比如，国家工作人员收受财物后，立即到外地出差，回来后才予以退还。在实践中，可以结合其他因素，一并判断行为人收受财物时的主观意愿，如收受财物时的表现，是否明确拒收；退还财物前的表现，是否积极联系请托人，表达退还意思或有退还行为等。本案显然不属于上述两种情形，不应认定为“及时”退还。

　　二、“空白地带”为司法解释有意所留

　　除了《意见》中提到的正反两方面退还或上交情况外，实践中大量的情况是介于二者之间：行为人收受财物时具备受贿故意，但经过一段时间后，由于各种主客观因素变化，最终在案发前将财物退还给请托人，这种行为究竟应如何认定，给实践带来很多困惑和争议，上述案例就属于此类。实际上，在制定《意见》时，“两高”的起草者并非没考虑到这种情形，而是认为这种情形的认定比较复杂，有意在司法解释中不予明确，而是交由实践部门具体把握。《意见》起草者之一刘为波对此解释道：“有意见认为，收受他人财物，虽未及时退还或者上交，但案发前自动退还或如实说明情况上交的，可不以受贿罪处理，其中为他人谋取利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。该意见在认可此种情形性质上已经构成犯罪的同时主张处理上一般不作为犯罪处理，主要考虑是：贯彻宽严相济的刑事政策，并充分发挥司法的感化、教育功能，节约司法成本，提高办案效率。而且，为他人谋利行为造成重大损失，构成渎职等其他犯罪的，还应当依法追究相应刑事责任，在客观效果上并不会轻纵犯罪。经研究，此种情形不作为受贿犯罪处理，有其一定的实践合理性，但于法无据，而且，社会效果如何，会不会出现先收钱再观望的情况，也是一个疑问，故《意见》未作规定，实践部门可以结合收受时间长短、数额大小等具体个案情况，依法作从轻或无罪处理。”

　　三、如何把握“空白地带”的行为认定

　　毋庸置疑，单纯从理论上讲，除确实缺乏主观故意的情形外，只要行为人明知请托人有谋利事项，且实施了收受财物的行为，就已经构成受贿犯罪既遂，退赃情节仅作为量刑情节予以考虑。但任何理论都需要适应实践的需要，也正因如此，最高法在出台上述司法解释时，才有意留出“空白地带”，给实践留有一定裁量空间。

　　那么实践中，如何把握“空白地带”的入罪标准，才能收到较好的效果呢？笔者认为，要想真正发挥法律条文“社会关系调节器”的作用，不能机械地搞一刀切，简单地将“不及时”退还的行为都认定为犯罪既遂，而应在“惩前毖后、治病救人”方针指导下，具体把握“收受财物后退还、上交行为”罪与非罪的标准，抓住行为人退还财物时心理状态这个关键，综合考虑其他因素，统筹运用纪法手段，确保案件既定性准确，又能收到良好的效果。在具体实践中，可以重点考虑以下几个因素：

　　行为人退还、上交时的心理状态。一般而言，行为人退还或上交财物的原因是多方面的，但最终能够判断出退还或上交行为究竟是个人的主动选择，还是有某种原因迫使其不得已而为之，是主动多一些还是被动多一些，这是应考虑的首要因素。比如，行为人在收受财物后的一段时间内，由于接受警示教育，深受警醒，或是由于家庭发生变故、突发疾病等原因，认为平平安安才最重要，于是主动选择退还或上交财物，虽然引发该行为的动机必然有恐惧、担心被查处等因素，但总体而言，行为人退还财物是主动的、真心的，属于迷途知返、自行悔错，从效果上综合考虑，可不认定为受贿犯罪，由纪委监委以第三种形态处置更为妥当。相反，如果行为人收受了多名请托人财物，但仅将一人财物退还，此时退还的动因中，不信任请托人或担心被查处或感觉无法“办成事”的比重就更大，其退还行为具有一定的被动性和侥幸性，应考虑认定为受贿既遂后的退赃。

　　退还时间、财物数额、谋利事项是否完成、行为人悔罪态度、其他受贿犯罪事实情况等几个方面，应作为辅助考虑因素。一般而言退还时间越早，反映悔罪程度越大，退还时间越接近案发时间，悔罪程度越小；如果收受的财物数额属于司法解释规定中的“特别巨大”，退还或上交的时间又较长，则在从宽处理时需要谨慎对待；行为人是否为请托人完成了谋利事项，所谋利益是不是非法利益，以及行为人悔罪态度、其他受贿犯罪事实等，也应纳入考虑因素。

　　总体而言，实践中对于收受财物后退还不够及时行为的认定，需要执法者、司法者秉承实事求是、心底无私的精神，坚持大局思维、法治思维相统一，依规依纪依法裁量，如此方能遵循罪刑法定的精神实质，方能真正发挥好法律“社会关系调节器”的作用。