【典型案例】

李某，男，中共党员，某县担保有限公司（国有独资企业，简称“担保公司”）总经理。2015年至2020年期间，李某私人多次向服务企业放贷，约定按照月息2分收取利息。其间，部分借款企业经营不善，无力偿还。为了收回借款及利息，李某利用职务便利，通过担保公司提供担保的方式，帮助企业获取银行贷款用于归还其个人借款及利息，贷款到期后，企业无力还款时，由担保公司代为偿还。截至案发，李某个人获利100万元，担保公司累计发生代偿2000万元。

【分歧意见】

本案中，对于李某的行为如何定性产生了争议。

第一种意见认为：李某作为担保公司负责人向服务企业放贷，并利用职务便利让担保公司为服务企业担保，从银行借款偿还个人放贷，其违规获利的行为，违反了《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条，国有企业领导人员应当忠实履行职责，不得有利用职权谋取私利以及损害本企业利益的行为这一规定，违反了廉洁纪律。

第二种意见认为：李某明知服务企业无力还款，还违规让担保公司提供担保从银行获取贷款，偿还自己的借款和利息。表面上担保公司代偿给银行，实际上形成了担保公司代偿李某个人放贷，其转嫁风险的对象和获取利息的来源都是担保公司，涉嫌贪污犯罪。

第三种意见认为：李某作为担保公司的负责人，利用职权让担保公司为明显不具备清偿能力的借款企业提供担保，让自己获利，却放任担保公司的代偿款无法追回，造成国有资产损失，符合国有公司人员滥用职权罪的立案标准，应定性为国有公司人员滥用职权罪。

【评析意见】

笔者同意第三种观点。

一、李某实施了滥用职权行为

李某作为国有担保公司负责人，负有确保国有资产保值增值的职责。本案中，李某在服务企业无力偿还个人借款及利息的情况下，要求借款人虚构贷款用途，并利用职务之便，以担保公司名义为借款人提供担保，从银行获得贷款，用于偿还其个人借款及利息，造成担保公司向银行代偿。其违规担保行为背离了自己的职责，侵害了国家对国有企业的管理制度和经济利益，属于以权谋私、假公济私的滥用职权行为。

二、李某的行为客观上造成了担保公司重大损失

本案中国有担保公司之所以发生2000万元代偿，是因李某为了个人利益不受损失，不经集体研究，擅自违规担保造成的。虽然该2000万元在法律上属于债权，但因无有效反担保措施，已属于无法追回的债权，系法律意义上的财产流失，符合有关司法解释规定的渎职行为造成的国家利益的重大损失范畴。李某的违规担保行为与担保公司的代偿后果形成了刑法上的因果关系，因服务企业客观上不能还款，造成重大损失。

三、李某对担保公司重大损失持放任的主观故意

本案中，虽然服务企业客观上已不能还款，但李某的本意只是为了收回本人的借款，并不希望担保公司不能从服务企业那得到追偿，其对于能否追偿是一种放任的心态。如果李某与服务企业共谋，并约定贷款到期后由担保公司代为偿还，代偿后担保公司放弃追偿，此时，表面上是借款人用银行贷款归还李某欠款，但实际上是与李某合谋，有计划地利用李某职务便利，非法占有国有财产，则应定性为贪污罪。

需要注意的是，《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第八条规定：“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。滥用职权罪中造成严重损失的结果既包括直接经济损失，也包括间接或者其他方面的损失，既包括给国有公司、企业造成亏损，也包括造成盈利减少。本案中，担保公司能追偿多少，受市场环境、企业经营状况等各种因素制约，这些偶然因素使李某的个人获利与担保公司的损失并不完全一致。这种不一致导致若认定其行为为贪污，则追究的仅仅是李某得到的本金利息，而不能涵盖担保公司的其他损失。从这一点看，笔者认为认定李某涉嫌国有公司人员滥用职权罪也更为适宜。