【基本案情】

　　甲，国家工作人员;乙，私营企业主，A公司负责人。2019年，甲利用职务便利帮助A公司获得采矿许可证后，得知A公司准备上市，便向乙提出要购买其公司5%的股份，意图获取股份上市后的溢价收益，乙表示同意。根据资产评估报告，当时A公司5%的股份市值1000万元，乙告知甲该情况并表示为感谢其帮助，可按800万元转让，但甲想少出点钱，提出要以600万元购买。乙内心虽不愿意，但不敢得罪甲，因为后期公司生产经营还需要得到甲的关照，最终同意以600万元的价格转让5%的股份。为掩人耳目，甲找到与其关系密切的私营企业主丙，让乙与丙签订了股权转让合同，并由丙实际支付了600万元转让款。甲与丙约定，A公司上市后双方平分这5%股份的溢价收益，如A公司不能成功上市，甲会让乙回购这部分股份并保证丙获取不低于400万元的收益(已由甲与乙另行达成了相关口头协议)，其不再分取收益。四年后，A公司未能上市，公司处于停产状态，公司的股份总价值从2亿元缩减为1.8亿元，丙5%的股份所对应的价值缩减为900万元。甲要求乙回购股份，并支付一定“利息”或“投资收益”。乙依约以1000万元回购了这5%股份，丙实际获益400万元。

　　【分歧意见】

　　本案中，对甲通过丙实际出资购买乙股份，再让乙回购获取收益的行为应如何定性，存在以下四种不同意见。

　　第一种意见认为：根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，司法保护的民间借贷利率的上限是合同成立时一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍，丙投入600万元四年时间获得400万元收益，按民间借贷利息计算，合年利率16.7%，与司法所保护的4倍LPR相当，按投资收益率计算，年投资收益率为16.7%，也在正常合理范围之内，且甲未实际获得收益，故不应认定为受贿。

　　第二种意见认为：甲利用职务便利为乙谋取利益，通过丙收受乙输送的经济利益，构成受贿罪，受贿数额为丙购买A公司5%股份时的市场价格1000万元与实际支付价格600万元的差额400万元，且为索贿。

　　第三种意见认为：甲构成受贿罪，受贿数额为丙购买A公司5%股份时的市场价格与实际支付价格的差额400万元，再加上这5%股份(按1000万元股本金计算)的上市预期利益即上市溢价收益，因A公司未上市，所以上市溢价收益部分为未遂。

　　第四种意见认为：甲构成受贿罪，受贿数额为低价购股差价400万元和高价售股差价100万元，共计500万元，其中200万元为索贿。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第四种意见，具体分析如下。

　　一、丙通过股份回购获得的收益能否认定为利息或投资收益

　　本案中，从表面上看，丙投入600万元四年时间获得400万元收益，按民间借贷利息计算，合年利率16.7%，与司法所保护的4倍LPR相当，按投资收益率计算，年投资收益率为16.7%，也在正常合理范围之内，造成了民事合法收益的假象，对此应刺破虚假民事法律关系的面纱，还原其受贿犯罪的真实面目。

　　首先，利息对应的是借款，投资收益对应的是投资;借款体现债权，投资体现股权，借款与投资不能混同。借款是由出借方向借款方借款，双方约定借款数额、期限、利息，借款方到期返还借款并支付利息的行为，出借方获取的是固定收益。本案中，丙与乙签订的是股权转让合同，并非借款合同，也未约定有借款期限、利息等，缺乏借款的前提。因此，丙获取的400万元收益不能认定为借款利息。

　　其次，投资是投资者为获取利润而投放一定资本于企业，承担经营风险、参与利润分配的行为。投资者获取投资收益具有不确定性，以企业在生产经营过程中获得利润为条件，企业没有利润，投资者也就无所谓收益。本案中，甲、丙为获取上市溢价收益出资购买了A公司5%的股份，根据约定，如成功上市，其固然会获取高额收益;如上市不成功，丙依然可以按照甲与乙的约定获得不少于400万元的收益。其行为实为只享受收益、不承担风险的“旱涝保收”型投资，不符合投资的本质。且在丙持有股份的四年内，A公司未能上市，又因资金链断裂，一度处于停产状态，总体业绩为亏损，公司股份总价值也从2亿元跌至1.8亿元，如系真实投资，其不仅不能获得投资收益，还应当依据出资额承担一定比例的经营损失。故本案中丙获取的400万元收益不能认定为投资收益。

　　第三，丙通过股份回购所得400万元，并非借款利息，也不是其投资收益，其实质是甲利用职权为乙谋取利益的对价，权钱交易特征明显，应认定为受贿所得。

　　二、丙出资买卖股份获利，甲未获利能否认定为受贿

　　本案中，由丙出资向乙购买5%的股份，甲的意图是获取股份上市溢价收益，由于公司未能上市，其实际并未获得收益，是否构成受贿?笔者认为，索取或收受贿赂并不限于行为人将贿赂直接据为己有，也包括指使请托人向第三人交付贿赂的情形。

　　其一，根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。又根据《意见》第十一条规定，“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。这里共同利益关系主要是指经济利益关系。本案中，甲与丙关系密切，并商定由甲出面谈价，丙出资购买A公司拟上市股份，公司上市后双方平分股份溢价收益，如未能上市，则让乙进行回购保证丙获取一定收益，双方具有共同经济利益关系，可以认定丙为甲的特定关系人。甲让乙以低于市场价400万元转让5%的股份给丙，属于授意请托人将有关财物给予特定关系人的情形，故应以受贿论处。

　　其二，即便丙不是甲的特定关系人，甲利用职务便利为乙谋取利益，乙将贿赂交给甲指定的丙，也完全符合权钱交易的本质特征。这是因为，国家工作人员要求请托人向第三人提供财物时，该第三人必定与国家工作人员具有某种特殊关系，要么是国家工作人员的特定关系人，要么第三人在接受财物后再私下转交国家工作人员，要么国家工作人员与第三人之间有其他经济关系。说到底，国家工作人员仍是为了自己的利益而要求请托人向第三人提供财物。为此，根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，也应以受贿罪定罪处罚。本案中，甲与丙有共同投资的经济利益关系，其指定丙与乙签订合同，乙以低于市场价400万元转让给丙A公司5%的拟上市股份，后丙以高于市场价100万元的价格卖给乙，其实质是指定乙将500万元送给丙，对甲应以受贿定罪处罚。

　　三、是索贿还是受贿

　　本案中，是甲先提出向乙购买股份，进而进行压价购买的，对此是否应一律认定为索贿?笔者认为，不能一概而论，应具体情况具体分析。

　　首先，虽然索贿一定是由国家工作人员率先通过明示或暗示的方式向请托人表达收取财物的意图，但实践中并非国家工作人员先提出的均认定索贿。如果请托人也有意行贿，正苦于没有好的机会，双方你情我愿，一拍即合，这种情况下一般不认定索贿。索贿强调违背行贿人的意愿或者超出了行贿人的心理预期，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但是通常能够反映出行贿人是出于被动、不情愿才交付财物。实践中，可以根据受贿人为请托人谋取利益大小、受贿人提出的财物要求是否在请托人心理预期之内、请托人请托事项是否违法等进行综合判断。

　　其次，本案中虽然是甲先提出购买乙股份，但乙为感谢甲为其提供的帮助，当即表示同意，并且在市场价1000万元的基础上主动提出以800万元转让。可见乙对向甲输送200万元的差价利益及上市后的溢价收益部分是主动的、情愿的，因此甲获取该部分收益的行为只是一般受贿而不是索贿。

　　再次，本案中，乙是在整体衡量甲为其谋利大小、谋利性质等因素的基础上，提出以明显低价800万元向其转让股份的。甲虽然明知股份价值1000万元，但只想出600万元购买，这已经超出了乙的心理预期，虽然最后也同意了，但其内心是不情愿的、被动的，故对此情节可考虑认定甲构成索贿，即索贿数额为200万元。

　　四、甲的受贿数额应如何计算

　　首先，行受贿双方为输送和获取股份上市溢价收益，将股份预期收益作为贿赂标的的，根据主客观相一致的原则，如果案发时股份已成功上市的，则受贿数额按照股份上市后溢价收益计算。其中以股份上市溢价收益为标的的受贿是一种附条件的受贿，即行受贿双方虽已就行受贿达成一致，但受贿方实际收受财物尚需具备一定条件，条件成立的方可构成受贿。例如，行为人利用职权为请托人承揽工程，约定在工程获利后收受请托人30%的工程利润作为回报，其中工程获利是行为人收受财物的条件，条件成立并收受的可以认定为受贿，条件不成立即工程未获利的，则不构成受贿罪。在收受股份上市溢价收益的受贿中，股份成功上市是其受贿成立的条件。本案中，甲、丙和乙之间约定的受贿标的包括低价购股差价和上市预期收益，甲与丙明确了具体分配方案，即由丙获取低价购股差价(作为其实际出资代价，并通过保底协议予以保证)，如果上市成功甲分取相应股份上市溢价收益的一半;如果上市未成功，甲不再分取收益。甲、丙和乙之间买卖5%的股份具有获取和输送股份上市溢价收益的意图，但因最终公司未能上市即条件不成立，并未实际收受上市溢价收益，故受贿数额不应含有上市溢价收益的部分。

　　其次，根据《意见》第一条第一款的规定，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。据此，国家工作人员以明显低于市场价出资购买拟上市公司股份，受贿数额也应为实际支付价格与市场价格的差额。本案中，甲让丙以600万元的价格购买了A公司5%的股份，根据资产评估报告，这5%的股份当时的市场价格为1000万元，甲对此知情，系明显低价购买，其差额为400万元。如A公司成功上市，这400万元固然会包含在甲之受贿标的5%股份的溢价收益中，如上市不成功，甲又与乙约定了由乙回购股份并保证丙获得这400万元的收益，由此可见其对收受这部分差价是有明确主观故意的。因此，如果丙刚买入这5%股份，未及上市即案发的，则此时受贿数额应为市场价格1000万元减去丙实际支付价格600万元的差额，即400万元，其中200万元为索贿。

　　第三，根据《意见》第一条第二款的规定，以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案中，自乙、丙签订合同，进行股权转让登记，股份发生实际转让时，甲受贿400万元(其中200万元为索贿)的行为即已完成，但后因A公司未能上市，公司股份总价值从2亿元跌至1.8亿元，丙5%股份对应的市值也变为900万元，甲对此知情。而乙为保证丙获取400万元的收益，又依约以1000万元价格回购了这部分股份，甲属于以明显高于市场价向请托人出售股份的方式受贿，受贿数额为实际支付价格1000万元与回购时市场价900万元的差额，即100万元。这100万元本质上是A公司业绩亏损，应由丙按比例分担而通过回购转移给了乙的损失，即由乙为其承担了100万元的损失，这100万元损失即为甲收受财物的价值，应认定为受贿。综上，本案甲属于同时以明显低价购买和以明显高价出售股份两种方式受贿，受贿数额应为500万元，其中200万元为索贿。